طرح بحث  

طبق قوانین نافذه کشور، به صورت کلی، موجبات طلاق قضایی تحت چهار عنوان: طلاق زوجه غایب مفقود الخبر، طلاق به خاطر عجز یا امتناع از انفاق، طلاق قضایی به خاطر عسروحرج زوجه و طلاق به جهت امتناع زوج از انجام سایر وظایف زوجیت (غیر از ترك انفاق)، قابل دسته بندي است. در این نوشته، تشریفات طلاق قضایی، سیر مراحل اجراي حکم آن در نظام حقوقی افغانستان مورد بررسی قرار خواهد گرفت. این قلم بر آن است که مباحث گسترده فقهی و حقوقی در مورد طلاق قضایی را در نوشتههاي دیگر به صورت سلسله وار ارایه کند، از این رو،  در اینجا به صورت اختصار تنها به بررسی تشریفات طلاق قضایی یا تفریق در نظام حقوقی افغانستان بسنده میشود.  

1. تشریفات طلاق قضایی زوجه غایب مفقودالخبر  

گاه شخصی به جهاتی از اقامتگاه خویش خارج گردیده و به مسافرت میرود. بعد از غیبت، اگر هیچ خبري از وي نباشد، او غایب مفقود الخبر نامیده میشود. در اینحالت اگر خبر مرگ طبیعی یا حکمی وي (از سوي قاضی)، برسد، آثار مرگ بر امور حقوقی وي جاري خواهد شد؛ از جمله اموال وي بین ورثه تقسیم و زوجۀ وي عده وفات نگه می دارد. اگر حیات غایب معلوم باشد، حقوق مالی و رابطه زوجیت وي معلوم است. تنها براي اداره اموال او امین تعیین می گردد.  زوجه تنها بهخاطر غیبت زوج نمیتواند خواستار طلاق قضاییگردد؛ البته میتواند تحت عنوان عسر وحرج وغیره در صورت اثبات موضوع، تقاضاي طلاق نماید.   

اگر وضعیت مرگ و زندگی غایب هم چنان نا معلوم باقی بماند، چنین شخصی را قانون احوالشخصیه اهلتشیع افغانستان «غایب مفقودالخبر» و قانون مدنی افغانستان غایب مفقود نامیده است. در چنین موردي، به جهت استصحاب حالت حیات، وي زنده فرض میشود و آثار و احکام حقوقی فرد زنده در امور مالی و زوجیت وي جاري میگردد. بنابراین، رابطه زوجیت غایب با زوجهاش برقرار باقی می ماند. زوجه غایب با استفاده از یکی از دو طریق می-تواند خود را مطلقه سازد:  

نخست آنکه زوجه در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگري از زوج وکالت در طلاق گرفته باشد. در اینصورت، وي میتواند هر وقت که بخواهد، خود را به وکالت از زوج مطلقه سازد. 

در این رابطه بند سوم از ماده140 قانون احوال شخصیه اهل تشیع مقرر میدارد: «زوجه میتواند با داشتن وکالت در طلاق از طرف زوج در ضمن عقد، خود را مطلقه نماید...» .  

 قانون مدنی افغانستان نیز تفویض طلاق به زوجه را پذیرفته است. در فقه حنفی، موضوع وکالت زوجه در طلاق به دو صورت امکان پذیر است:  

 یکی اینکه به صورت عادي و بدون ذکر وکالت، زوجه در ضمن عقد ازدواج شرط کند که اختیار طلاق به دست خودش باشد.   

 شیوه دوم را زید الابیانی از حقوقدانان و فقیهان معاصر حنفی چنین آورده است: زوج میتواند خود طلاق را واقع کند یا دیگري را نایب قرار دهد. آن دیگري، یا بیگانه است و یا زوجه او. اگر بیگانه باشد، این نیابت، «وکالت» نامیده میشود و اگر زوجه باشد، «تفویض». زیرا شخص بیگانه عامل براي دیگري و زوجه عامل براي خود است. این است فرق بین تفویض و توکیل. وکیل می تواند از جانب موکل خود تولیت کند، چه در مجلس توکیل و چه بعد از آن و موکل میتواند وکیل را هر وقت بخواهد عزل کند؛ مگر آن که به وکالت حق غیر تعلق گرفته باشد، به خلاف تفویض که لابد باید مباشر در مجلس باشد .   

قانون مدنی افغانستان در این مورد چنین مقرر میدارد: «زوج میتواند زوجهاش را توسط وکیل قانونی طلاق دهد یا اینکه صلاحیت طلاق را به خود زوجه تفویض نماید». 

طریق دوم، براي طلاق زوجه غایب مفقود آن است که وي موضوع را به قاضی ارجاع دهد. در این صورت میان قانون احوال شخصیه اهل تشیع افغانستان و قانون مدنی به تناسب اختلاف آراء میان فقه امامیه و فقه مالکی که مصدر اصلی این حکم در قانون مدنی افغانستان است، تفاوت وجود دارد .   

قانون احوال شخصیه اهل تشیع، در صورت ارجاع موضوع از سوي زوجه غایب پس از چهار سال فحص و جست و جوي زوج و پیدا نشدن وي، به حاکم اجازه طلاق قضایی او را می-دهد . در حالیکه طبق قانون مدنی افغانستان این مدت به سه سال بسنده شده است . قانونگذاران حنفی اصل تفریق به خاطر غیاب زوج را از فقه مالکی گرفته اند و در آنجا دو دیدگاه در این مورد وجود دارد. یکی گذشت یک سال از غیبت را براي جواز طلاق قضایی کافی میداند و قول دوم گذشت سه سال را شرط اجراي طلاق قضایی برشمرده است . 

قانونگذار حنفی افغانستان دیدگاه دوم را پذیرفته است.  

به هر روي، مقدمات طلاق قضایی زوجه غایب، به این صورت خواهد بود که اگر زوج غایب مفقودالخبرگردید و مالی داشت، یا ولی داشت که نفقه زوجه وي را تأمین کند، زوجه مکلف است تا معلوم شدن وضعیت زوج صبر پیشه نماید. اگر زوج مالی نداشت و یا کسی نبود که نفقه وي را تقبل کند، در این صورت اگر بازهم صبر کرد که مشکلی نیست؛ ولی اگر دچار سختی شد و یا صبر نتوانست، میتواند به حاکم مراجعه و تقاضاي طلاق قضایی نماید.   

طبق قانون احوال شخصیه اهل تشیع، قاضی براي او چهار سال مدت تعیین میکند و در این مدت، خود به هر طریقی که لازم بداند به فحص و جست و جو از حال غایب می پردازد. 

اگر پس از گذشت چهار سال خبري از زوج یافت نشد، حاکم زوجه را طلاق می دهد؛ البته برخی از فقیهان امامیه براین باورند که پس از گذشت چهار سال حتا اگر خبري از حیات 

غایب برسد، بازهم حاکم میتواند زوجه غایب را طلاق دهد . طبق بند نخست از ماده157 قانون احوال شخصیه اهل تشیع و مطابق با دیدگاه مشهور فقه امامیه، عده زوجه مطلقه غایب مفقود الخبر، عده وفات یعنی گذشت چهار ماه است. این طلاق، طبق ماده 21 قانون مزبور، رجعی است، اگر زوج در ایام عده بازگردد، میتواند باهمان عقد نخستین، به زوجه خویش رجوع نماید. طبق بند دوم ماده 20 قانون احوال شخصیه مزبور، درهرحال چه طی چهار سال صبر و جست و جو، چه در ایام عده، نفقه زوجه برعهده زوج غایب است.  

طبق قانون مدنی افغانستان، زوجه در صورتی از حاکم تقاضاي طلاق میتواند که غیبت زوج از روي عذر معقول مانند تجارت و... نباشد. در ثانی زوجه باید از غیبت زوج متضرر شود. اگر ضرر وجود داشت تفریق امکان دارد حتا اگر نفقه زوجه نیز تأمین شود . در صورت تقاضاي تفریق از سوي زوجه، اگر امکان نامه نگاري یا ارتباط با زوج وجود داشته باشد، محکمه، موضوع طلاق را به زوج اعلام میکند و از وي میخواهد که یا زوجه را به محل سکونت خود منتقل سازد و یا خود به خانه بازگردد. اگر زوج بدون عذر معقول باوجود دریافت نامه محکمه، هم چنان به غیبت خود ادامه دهد و یا امکان وصول نامه به وي نباشد ،محکمه به تفریق بین زوجین حکم مینماید . طبق ماده 197 قانون مدنی افغانستان، این تفریق در حکم طلاق رجعی است و زوج میتواند قبل از ختم ایام عده، به زوجه خویش رجوع کند.  

موضوع دیگري که در ضمن بحث از وضعیت طلاق زوجه غایب قابل بررسی است، طلاق زوجه محبوس میباشد. طبق بند سوم از ماده 141 قانون احوال شخصیه اهل تشیع، هرگاه زوج به حبس قطعی ده ساله محکوم شود و پنج سال از مدت حبس او بگذرد، در صورت امتناع زوج از طلاق، زوجه وي میتواند از محکمه تقاضاي طلاق نماید. محکمه بر اساس فقره سوم از بند سه ماده141 قانون احوال شخصیه و احراز عسرو حرج زوجه از ناحیه حبس زوج، زوجه را طلاق دهد.

ماده 196 قانون مدنی افغانستان نیز عین حکم فوق را در مورد زوجه محبوس مقرر داشته است. در ماده 197 نوع طلاق زوجه غایب و یا محبوس را رجعی شمرده است. بدین صورت 

که اگر غایب پیدا شود و یا محبوس از زندان رها گردد، میتوانند قبل از انقضاي عده زوجه خویش، باهمان عقد سابق رجوع نمایند؛ رجوع محبوس در هنگام حبس پذیرفته نیست.   

ماده 141 قانون احوال شخصیه اهل تشیع در مورد ماهیت طلاق زوجه محبوس ساکت است. به نظر میرسد طبق عمومیت ماده 21 همین قانون و اصل رجعی بودن طلاق، اگر از حبس رهایی یابد میتواند در ایام عده به زوجه خویش رجوع نماید.  

2. تشریفات طلاق قضایی در عجز و امتناع از انفاق  

طبق تعریف قانون مدنی و قانون احوال شخصیه اهل تشیع افغانستان، نفقه شامل نیازمنديهاي متعارف زندگی استکه انسان متعارف به آن ضرورت دارد، مانند خوراك، پوشاك، مسکن، تداوي و امثال آن . در میزان نفقه، از معیار اصلی، وضعیت اقتصادي زوج است. اگر وضعیت مالی زوج خوب باشد، وي باید مطابق با آن زوجه خویش را نفقه دهد و اگر فقیر باشد، مجبور است نفقه حد اقلی را تأمین نماید .  

 قانون مدنی افغانستان در این مورد مقرر داشته است: «نفقه زوجه مطابق با توان مالی زوج تأمین میگردد، مشروط بر اینکه نفقه از حد اقل کفاف زوجه کمتر نباشد». 

در ضمن، شرایط و وضعیت زوجه نیز باید رعایت شود. مثلا اگر زوجه براثر مریضی یا عارضه دیگر نیاز به خادم دارد یا وضعیت خانوادگی او داشتن خدمتکار را تقاضا نماید، زوج مکلف است که نیازهاي او را در نفقه لحاظ کند.  

نفقه زوجه باتحقق دو شرط بر زوج واجب میگردد: یکی وقوع عقد نکاح صحیح دایم. بنابراین، اگر زوجه طبق مذهب امامیه درعقد موقت باشد و یا شرایط صحت عقد تحقق نیافته و عقد باطل باشد، نفقه واجب نمیشود. همین طور است در مورد وطی به شبهه که قبلا مورد بررسی قرار گرفت.   

شرط دوم، آمادگی زوجه براي تمکین و حضور در منزل زوج است. قانون مدنی افغانستان در اینمورد مقرر میدارد: «(1) باعقد نکاح صحیح و نافذ نفقه برزوج لازم میگردد، گرچه زوجه در مسکن اقاربش رهایش داشته باشد. اگر زوجه از رفتن به مسکن زوج بدون حق امتناع ورزد، نفقه وي برزوج لازم نمیگردد. (2) زوجه وقتی حق دارد از رفتن به مسکن زوج  امتناع ورزد که مسکن مناسب مطابق به ماده115 و 116 این قانون  از طرف زوج تهیه نشده و یا مهر معجل وي تأدیه نگردیده باشد» .   

ماده162 قانون احوال شخصیه اهل تشیع نیز نفقه زوجه را در صورت وقوع عقد نکاح صحیح دایم و آمادگی زوجه براي رفتن به منزل زوج لازم دانسته است.  

طبق این دو ماده از این دو قانون، اگر زوج خود نتواند مسکن مناسب براي زوجه تهیه نماید و یا نتواند مهر معجل وي را در صورت مطالبه، بپردازد، حتا اگر زوجه به منزل وي ساکن نباشد و یا تمکین ننماید، باز هم مستحق نفقه است .  

اگر زوج نفقه زوجه را تأمین ننماید، طبق قانون احوال شخصیه اهل تشیع، چه زوج معسر باشد و چه در عین داشتن امکانات مالی از پرداخت نفقه استنکاف کند، در هر دو صورت ،زوجه میتواند صبر کند و یا به محکمه شکایت نماید. قاضی مکلف است زوج را وادار به تأمین نفقه یا طلاق زوجه نماید. اگر زوج از انجام هردو سرباز زد و امکان الزام وي نیز وجود نداشت، حاکم زوجه او را طلاق قضایی میدهد.  

 قانون احوال شخصیه اهل تشیع در اینباره چنین مقرر داشته است: «(1) زوجه میتواند به علت نرسیدن نفقه از طرف زوج، به محکمه شکایت کند، محکمه زوج را مخیر بین انفاق یا طلاق مینماید. درصورتی که زوج تمرد کند، محکمه حکم به طلاق را صادر می-نماید...» .  

قانون مدنی افغانستان همانند قوانین احوال شخصیه مصر، سوریه و اردن در مورد عدم انفاق، بین عجز زوج از تأمین نفقه و امتناع وي تفکیک قایل شده اند. در مورد عجز از تأمین نفقه، براي او مهلت حد اکثر سه ماهه در نظرگرفته است. اگر در این مدت نتوانست نفقه زوجه را تأمین کند و یا در عین داشتن مال از دادن نفقه زوجهاش استنکاف نماید و زوجه خویش را طلاق نیز ندهد، محکمه خود اقدام به طلاق قضایی یا تفریق مینماید. قانون مدنی افغانستان مقرر میدارد: «هرگاه زوج از اداي نفقه امتناع ورزد در حالیکه ظاهرا مالک دارایی نبوده و عجز وي از اداي نفقه نیز ثابت شده نتواند، زوجه میتواند مطالبه تفریق نماید» .  و نیز »هرگاه زوج عجز خود را از اداي نفقه ثابت نماید، محکمه مدت مناسبی را که از سه ماه 

تجاوز نکند، به وي مهلت میدهد. در صورتیکه بازهم به اداي نفقه قادر نشود، محکمه به تفریق بین زوجین حکم مینماید» .  

باید  یادآور شد که ظاهرا مراد از نفقه موجب طلاق قضایی، نفقه حال حاضر و آینده است ،نه نفقه گذشته. زیرا نفقه گذشته حکم دین را دارد و عنوان دین موجب سختی زندگی براي زوجه نمیشود که به واسطه آن بتواند تقاضاي طلاق نماید. سبب مشروعیت طلاق قضایی در عجز یا امتناع از انفاق، دشواري تداوم زندگی روز مره براي زوجه است. این دلیل در مورد نفقه گذشته که پرداخت نشده، موضوعیت ندارد؛ بنابراین، منظور از نفقه، نفقه حاضر و آینده است.  

3. طلاق قضاییدر عسر و حرجزوجه و امتناع زوج از وظایف زوجیت  

در مورد عسر و حرج زوجه و امتناع زوج از وظایف زوجیت (غیر از انفاق) که عمدتا ناظر به ترك همخوابگی با همسر و سوء معاشرت با وي است، نگاه قانون مدنی و قانون احوال شخصیه اهل تشیع، به هم نزدیک است.   

عمدهترین عامل براي  بسترسازي عسر و حرج و یا امتناع از وظایف زوجیت به اندازهاي که موجب طلاق قضایی گردد، همانا «ضرر» و «شقاق» و اختلاف بین زوجین است. بدین صورت که گاه بین زوجین در غیر مورد نفقه و مفقود شدن زوج، اختلاف واقع میشود. 

اختلافات ممکن است موجب درگیري فزیکی یا گرفتاري هاي شدید روانی گردد که در فرجام آن، حقوق یکی از طرفین و عمدتا حقوق زوجه تضییع شود. در این مورد، در گذشته به اندازه کافی بحث صورت گرفته است.   

قوانین افغانستان به تبعیت از فقه اسلامی،  راه حل هاي براي  برون رفت از این مشکلات در نظر گرفته است که اگر امکان اصلاح وجود داشته باشد، به صورت حتم در طی این مراحل، موجب رفق و مداراي زندگی خانوادگی و ترمیم خرابیهاي ناشی از اختلافات میشود. اگر قابل ترمیم نباشد، در آن صورت هیچ راهی جز طلاق باقی نمیماند که یا به صورت طبیعی به دست زوج واقع میشود و یا در صورت امتناع و استنکاف وي و دوام حرج وضرر براي زوجه، از سوي حاکم شرع یا قاضی واقع میگردد.  

در صورت بروز هریک از موجبات طلاق قضایی غیر از فقدان زوج و یا عدم انفاق، قانون احوال شخصیه اهل تشیع و قانون مدنی افغانستان، ارجاع حل اختلاف زوجین را به حکمیت ،

تنها در صورتی لازم دانسته است که زوجه بعد از درخواست طلاق از محکمه، ضرر و حرج مورد ادعاي خویش را ثابت نتواند؛ البته در صورتی که زوجه ضرر و حرج از سوي زوج را برخویش ثابت نیز بتواند، بازهم وظیفه اولیه محکمه ایجاد صلح و ترمیم روابط خانوادگی زوجین است. این امر در ماده 184 قانون مدنی به صراحت مطرح شده چنان که در ذیل ماده141 قانون احوال شخصیه اهل تشیع افغانستان به صورت کلی آمده که شامل این مورد نیز میشود.  

 بنابراین، در صورت بروز موجبات فوق براي طلاق قضایی و ارجاع موضوع از سوي زوجه به محکمه، اگر ادعاي وي ثابت شد، محکمه میتواند زوج را مجبور به طلاق نماید. در صورت عدم امکان اجبار به طلاق، محکمه خود اقدام به طلاق زوجه خواهد کرد. اگر ادعاي زوجه ثابت نشد و موجبات شقاق وجود داشت، محکمه مکلف به ارجاع موضوع به داوري یا حکمیت است. در مباحث گذشته، در مورد حکمیت بحثی به میان نیامد، از اینرو، در این جا به این موضوع بیشتر پرداخته خواهد شد.   

قانون احوال شخصیه اهل تشیع در مورد تشریفات طلاق قضایی به خاطر عسر وحرج زوجه و ارجاع موضوع به حکمیت مقرر داشته است:  

 «(2) هرگاه دوام زوجیت موجب ضرر یا عسر وحرج غیر قابل تحمل بر زوجه شود، او می تواند  به محکمه مراجعه و تقاضاي طلاق نماید. چنان چه ضرر یا عسر وحرج مذکور در محکمه ثابت شود، محکمه زوج را مجبور به طلاق مینماید و هرگاه اجبار میسر نباشد ،زوجه به اذن قاضی طلاق داده میشود.   

(3) ضرر یا عسروحرج مندرج در فقره 2 این ماده عبارت از وضعیتی است که از طرف زوج ایجاد گردیده و ادامه زندگی را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط محکمه از جمله مصادیق عسر وحرج محسوب میگردد:  

1. ترك زندگی خانوادگی توسط زوج حد اقل به مدت بیش از یک سال بدون عذرموجه.

2. اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و مشروبات الکلی که اراده را مختل کند.  

3. محکومیت زوج به حکم قطعی محکمه به حبس ده سال یا بیشتر از آن که درهنگام تقاضاي طلاق پنج سال از مدت محکوم بها را سپري نموده باشد.   

4. لت و کوب یا هرگونه سوء رفتار زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.  

5. ابتلاي زوج به امراض صعب العلاج روانی یا ساري که زندگی مشترك را مختل نماید.   

(4) در صورت تقاضاي طلاق از طرف زوج یا زوجه، محکمه در ابتدا دو حکم(داور) را از بین اقارب آنها به منظور مصالحه انتخاب مینماید» .  

قانون احوال شخصیه اهل تشیع، بیش از این در مورد حکمین و شرایط آنها نپرداخته است و موضوع براساس بند سوم از ماده دوم این قانون به فقه امامیه ارجاع شده است؛ اما قانون مدنی افغانستان، در مورد شرایط و کیفیت فعالیت هاي حکمین به صورت گسترده تري بحث کرده است: «ماده184- (1) هرگاه ضرر مورد ادعا ثابت گردیده و اصلاح بین زوجین صورت گرفته نتواند، محکمه به تفریق حکم می نماید.   

(2) تفریق، حکم یک طلاق باین را دارد».  

 «ماده 185-  هرگاه ضرر مورد ادعا ثابت نگردیده زوجه با ادعاي خود اصرار داشته باشد، محکمه دو شخص را به حیث حکم جهت اصلاح بین زوجین تعیین مینماید».  

هرگاه زوجه به خاطر موضوعات مزبور، ادعاي حرج و ضرر نموده و به محکمه شکایت نماید، در صورتیکه نتواند ادعاي خویش را ثابت نماید، محکمه طرفین را براي حل اختلاف به حکمیت ارجاع میدهد. طبق ذیل ماده 141 قانون احوال شخصیه اهل تشیع، حتا اگر تقاضا کنندة طلاق زوج باشد، باید درخواست وي فورا منجر به طلاق نشود؛ بلکه به حکمیت ارجاع شود.  

ارجاع موضوع به حکمیت، برگرفته از اهتمام اسلام به حفظ و تداوم زندگی خانوادگی زوجین است. قرآن کریم در این باره به صراحت تعیین تکلیف مینماید: «و إن خفتم الشقاق بینهما فأبعثوا حکماً من أهله و حکماً من أهلها، إن یریدا إصلاحاً یوفق اﷲ بینهما، إن اﷲ کان علیماً خبیراً» . و اگر از جدایی و شقاق میان آن دو (همسر) ترس داشته باشید، یک داور از خانواده شوهر، و یک داور از خانواده زن انتخاب کنید (تا به کار آنان، رسیدگی کنند). 

اگر این دو داور، تصمیم به اصلاح داشته باشند، خداوند (در ایجاد توافق میان آن ها)! کمک میکند؛ زیرا خداوند، دانا و آگاه است (و از نیات همیشگی با خبر است).   

حکمین، علاوه بر این که از اهل زوجین باشد، باید دلسوز و آگاه از وضعیت آنها نیز باشند. تا بتوانند به عدل و انصاف در میان ایشان داوري نمایند. آنها وظیفه دارند که مراتب شقاق را بررسی، نموده موضوع را حل نمایند. اگر به توافق رسیدند که هیچ و گرنه بدون وکالت از زوجین، حق اجراي طلاق را ندارند .  

در اینکه تعیین کننده حکمین، زوجین یا فامیل ایشان و یا حاکم (قضات) هستند ،اختلاف است. اکثر فقیهان امامیه قول اخیر را پذیرفتهاند. اگر تعیین داوران را به دست قضات بدانیم، رضایت زوجین در تعیین آنها شرط نیست . داوران باید مردان بالغ، عاقل، عادل و از اهل زوجین باشند. اگر از اهل ایشان کسانی با چنین اوصاف یافت نشد، قاضی میتواند کسانی دیگري را به این کار بگمارد .  

فقه حنفی چون طلاق قضایی به خاطر شقاق را قبول ندارد، در این مورد، مقرر میدارد که وظیفه داوران تنها اصلاح است. اگر ایشان قادر به اصلاح نشدند، باید قضیه را به خود زوجین وا گذارند و بس . قانون مدونۀ الاسرة کشور مغرب – مراکش که مبتنی بر فقه مالکی است ،علاوه بر مسأله حکمیت (در مواد94 تا97)، در ماده 82 و 83 دفتر خاص مشاوره خانواده براي حل اختلاف را پیشبینی کرده است که مراجعه به آن از مقدمات تشریفات طلاق محسوب میشود .  

اکثر قوانین احوال شخصیه عربی، با توجه به وحدت مصادر شان در این مورد، با اندك تفاوت عبارتی، احکام موجود در قانون مدنی افغانستان را بیان کردهاند. قانون مدنی افغانستان در مورد صفات داوران مقرر داشته است: «(1) حکم باید شخص عادل بوده، یکی از اقارب زوج و دیگري از اقارب زوجه باشد. اگر اقارب زوجین موجود نباشند، حکم از اشخاصی دیگري تعیین میگردد که از احوال زوجین معلومات کافی داشته و به اصلاح بین زوجین قادر باشند.(2) حکم باید در محکمه سوگند یادکند که وظیفه خود را به عدل و امانت داري ایفاء میکند» .

قانون مزبور در مورد تکالیف حکمین در جریان اصلاح بین زوجین مقرر داشته است: 

«ماده 187: اشخاصیکه بحیث حکم تعیین می شوند، باید علل اختلاف و طرق اصلاح بین زوجین را تشخیص نموده در تامین اصلاح کوشش نمایند.  

ماده 188: (1) هرگاه حکم باصلاح بین زوجین موفق نشود و منشاي اختلاف زوج یا زوجین بوده و یا اصلا معلوم نباشد، محکمه به تفریق بین آن ها حکم مینماید.   

(2) در صورتیکه زوجه منشاء اختلاف باشد ، حکم به تفریق در بدل کل مهر و یا قسمتی از آن تصمیم می گیرد.  

ماده 189: (1) هرگاه در نظریات اشخاصیکه بحیث حکم تعیین شده اند ، اختلاف موجود گردد، از طرف محکمه مکلف به تجدید نظر می گردند. 

(2) در صورت دوام اختلاف محکمه اشخاص دیگري را مطابق حکم مندرج ماده (186) این قانون به حیث حکم تعیین مینماید.  

ماده 190 : حکم تصامیم خود را به محکمه تقدیم و محکمه مطابق به آن حکم صادر می- نماید» .  

4. تشریفات طلاق قضایی به خاطر عیب  

طلاق قضایی یا «تفریق» به خاطر عیب در فقه امامیه وجود ندارد. زیرا اگر عیوب تناسلی و یا عیوب صعب العلاج چون جذام بر زوج عارض شود، در فقه امامیه موجب فسخ ازدواج است نه طلاق قضایی. فسخ با طلاق اشتراکات و تفاوت هاي دارد. مهمترین اشتراك این دو، از هم گسستن نهاد خانواده است؛ اما مهمترین تفاوت هايشان به صورت اختصار به شرح زیر است:  

1. در طلاق انشاي صیغه لازم است، ولی در فسخ چنین نیست. فسخ کننده می تواند قصد کند و اراده خویش را با شرایطی اعلام نماید. 

2. در طلاق قبل از دخول، مهریه زوجه نصف میشود؛ در صورتیکه در فسخ قبل از دخول به استثناي عنن، مهریه به زوجه تعلق نمی گیرد. فسخ بعد از دخول در این مورد با طلاق تفاوتی ندارد. 

3. صحت طلاق منوط به وجود شرایطی در زوجه است، مانند بودن وي در طهر غیر مواقعه، در حالیکه در فسخ چنین چیزي شرط نیست. 

4. در طلاق حضور دوشاهد عادل و استماع صیغه طلاق از سوي ایشان لازم است؛ درحالیکه در فسخ چنین چیزي شرط نیست. 

5. در فسخ اراده حاکم یا اجازه قاضی اصلا شرط نیست . 

به هر روي، در فقه حنفی از اقسام مختلف طلاق قضایی که در دیگر مشرب هاي فقهی وجود دارد، تنها طلاق به خاطر عیب پذیرفته شده است. قانون گذار حنفی افغانستان نیز از تفریق به خاطر عیب به عنوان پنجمین عامل طلاق قضایی نام برده است. در مورد شرایط طلاق قضایی به خاطر عیب، قانون مدنی افغانستان چنین مقرر داشته است: «زوجه وقتی می تواند مطالبه تفریق نماید، که زوج مبتلا به مرضی باشد که اعاده صحت وي غیر ممکن یا مدت طولانی براي معالجه او لازم باشد، به نحوي که معاشرت با زوج بدون ضرر کلی متعذر باشد» .  

طبق ماده 177 قانون مدنی، زوجه زمانی میتواند درخواست تفریق به خاطر عیب نماید که از عیوب مزبور قبل از عقد ازدواج واقف نباشد و یا بعد از عقد صریحا یا ضمنا به آن راضی نباشد.   

ماده179 قانون مدنی افغانستان، تشریفات طلاق قضایی به خاطر عیب را به صورت ساده چنین مقرر میدارد: «هرگاه عیب از نوعی تثبیت گردد که اعاده صحت وي غیرممکن باشد ،محکمه بدون تعویق به تفریق زوجین حکم مینماید. در صورتیکه عیب قابل علاج بوده و مدت طولانی براي معالجه لازم باشد، محکمه مطالبه تفریق را تا مدتیکه متجاوز از یک سال نباشد، به تعویق میاندازد».  

طبق مفاد ماده 178 قانون مدنی، اگر اهلخبره عیوب موجب فسخ را تشخیص داد  به گونه اي که قابل علاج نباشد، محکمه فوراً حکم به تفریق مینماید، اگر اهل خبره تشخیص داد که اعاده صحت مرض ممکن است؛ اما زمان بیشتر میبرد، در آن صورت، محکمه تفریق را به مدت یک سال به تعویق خواهد انداخت. این تفریق به مفاد ماده180 قانون مدنی، طلاق  15  باین محسوب می گردد و آثار همان طلاق باین را دارد.  

5. نتیجه  

 در صورت وجود شقاق و اختلاف بین زوجین و ادعاي عسر وحرج یا ضرر از سوي زوجه، اگر در محکمه ادعاي زوجه اثبات شد، محکمه می تواند پس از ترغیب طرفین به صلح و سازش و اصرار زوج بر شقاق، زوج را مجبور به طلاق نماید. اگر اجبار ممکن نشد، خود زوجه وي را طلاق دهد.

اگر ادعاي زوجه ثابت نشد؛ اما اختلافات و مشکلات باقی بود، محکمه دو نفر داور از خویشان هریک براي حل مسالمت آمیز اختلافات ایشان تعیین می کند.  

حکمین یا داوران باید مرد، بالغ، عاقل، آگاه به وضعیت زوجین و از خویشان ایشان باشند. اگر از خویشان ایشان افرادي با این اوصاف یافت نشد، محکمه کسانی دیگري را به این سمت منصوب میکند.  

داوران طبق قانون مدنی افغانستان، باید براي اجراي درست عدالت در محکمه سوگند یادکنند. داوران مکلف اند که ریشه هاي اختلافات را یافته و راهحل آن را جست وجو کنند. اگر بین ایشان اختلاف شد، موضوع را مجدداً بررسی نمایند. اگر اختلاف داوران خود حل ناشده باقیماند، محکمه کسانی دیگري را جایگزین ایشان خواهد کرد.   

داوران مؤظف اند که بعد از بررسی همه جانبه موضوع و تلاش براي ایجاد صلح و مدارا بین زوجین، مراتب تصمیم گیري و نتیجه گیري خویش را به محکمه تقدیم کنند. محکمه مطابق دیدگاه ایشان براي رفع خصومت و یا طلاق قضایی تصمیم خواهد گرفت.   

در صورت وجود عیوب تناسلی یا لاعلاج و یا عیوب صعب العلاج، طبق فقه امامیه حکم آن فسخ است و طبق فقه حنفی موجب طلاق قضایی. بنابراین، اگر اهلخبره تشخیص داد که عیب قابل علاج نیست، محکمه فوراً حکم به طلاق قضایی مینماید و اگر تشخیص داد که قابل علاج در دراز مدت است، در آن صورت، براي تداوي زوج مریض، یک سال مهلت داده 16  خواهد شد. بعد از پایان مدت مزبور، اگر مریض صحت نیافت، محکمه، حکم به تفریق می-نماید .  

نکته نهایی در مورد روند اجراي طلاق قضایی، ثبت آن به عنوان یک عمل حقوقی است. ماده 48 قانون مدنی مقرر میدارد: «اسناد مربوط به ازدواج، طلاق، اقرار به بنوت و ثبوت نسب که در مراجع اختصاصی ترتیب می گردد، در دفاتر مندرج ماده (46) این قانون به ثبت میرسد مراجع موصوف مکلف اند وقایع مذکور را جهت ثبت به اداره مربوط کتبا اطلاع دهند». بنابراین، گرچه از نظر فقهی و شرعی، اجراي صیغه طلاق با احراز دیگر شرایط از قبیل شهود و ... بدون تشریفات دیگر، قابل تحقق است و شرعا زوجیت از بین میرود؛ اما قانون مدنی براي حفظ نظم عامه، طلاق را به صورت کلی چه طلاق قضایی و چه دیگر اقسام طلاق، نوعی ایقاع تشریفاتی به شمار آورده است. به این معنا که علاوه بر اجراي صیغه، نیازمند ثبت در دفاتر مربوطه نیز هست؛ طوري که در ماده 50 این اسناد سجلی به صورت عموم را رسمی و قابل استناد میداند. «جمیع حالات مندرج مواد (46 – 47 – 48 – 49) این قانون که در دفتر مخصوص ثبت سجلات یا تذکره نفوس درج گردیده، در مقابل غیر، حجت شناخته میشود. اعتراض در مورد همچو اسناد مجاز نیست، مگر اینکه اعتراض بر جعلیت یا تذویر اسناد مذکور بنا یافته باشد» .  

...